HAK ÖZNESİ OLARAK AVUKAT

Aydınlanma’nın “Kamu Sözcüsü”nden

Post Modern Dünyanın İnsan Hakları Aktivistine[1]

Av.Haluk İnanıcı[2]

 

ÖZET

Modern hukukta müvekkilleri adına hareket eden avukatlar “hakkın öznesi” konumunda değildirler. Hak öznesi müvekkilin kendisidir. Avukatın tarih sahnesine müvekkillerinden ayrı bir “hak öznesi” olarak çıkması ilk defa modern toplumun kuruluş aşamasında, 19.yüzyılda görülür. Bu dönemde avukat aynı zamanda modern toplumun “kamu sözcüsü”dür. Tebliğde avukatın “hak öznesi” olarak ikinci ortaya çıkışının, 20.yüzyılın son çeyreğiyle 21.yüzyılın içinde bulunduğumuz ilk döneminde gerçekleşmesi ve giderek yaygınlaşması tespiti yapılmaktadır. Günümüzde avukatın kendi hakları ve varlığının gerekçesi olan “demokratik hukuk”un savunulması için hareket etmesi onu müvekkilinden ayrıştırmakta ve bu haklar için mücadele eden bağımsız yönünü ortaya koymaktadır. Toplumsal hayattaki ihtiyacın gerektirdiği ve belirlediği,  giderek yaptığı işin toplumsal değerine ve insana yabancılaşan hukuk teknisyeni, pazar avukatı yanında bu yeni hak öznesi avukat, insan hakları aktivisti olarak belirmektedir.

Anahtar Kelimeler: Avukat, hukuk teknisyeni, pazar avukatı, insan hakları aktivisti, hak öznesi olarak avukat,

 

THE LAWYER AS THE SUBJECT OF RIGHTS

From the “Spokesperson” of the Enlightenment to the Human Rights Activist of the Post Modern World

Haluk İnanıcı

ABSTRACT

In modern law, lawyers acting on behalf of their clients are not “the subject of rights”. The subject of rights is the client itself. The appearance of lawyers in history as a separate “subject of rights” from their clients is observed for the first time during the foundation of modern society in the 19th century. During this period, the lawyer was also the “spokesperson” of modern society. In the Communiqué, it is determined that the second appearance of the lawyer as the “subject of rights” takes place and becomes widespread in the last quarter of the 20th century and in the first period of the 21st century. Today, the lawyer’s actions for the defense of “democratic law”, which is the basis of lawyers’ rights and existence, distinguishes his/her from his/her clients and reveals his/her independency as a fighter of these rights.

This new lawyer as “subject of rights”, appears as a human rights activist other than the lawyer, who is only a law technician alienated from the social value of his/her work and society.

Key words: Lawyer, law technician, market, human rights activist, the lawyer as the subject of rights

 

1. Hak Öznesi Olarak Avukat Kavramı

Modern hukukta müvekkiline hukuki yardım sunan avukatlar hakkın öznesi olarak tanımlanamaz. Avukatlar müvekkilleri adına konuşurlar. Bir diğer deyişle hakkın öznesi “hakkı ihlal edilen veya eden” asil’lerdir.

Avukatlar müvekkillerinin yardımcısı durumundadırlar. Kendi adlarına hareket etmezler, varlıkları müvekkillerinin varlığına bağlıdır.

İstisna gibi gözüken durumlar da aslında aynı kurala tabidir. Müdafilik görevini üstlenen avukatın müvekkilinden ayrı “müdafi” olarak kendisine özgü haklarının bulunması ve/veya gerek ceza gerek hukuk yargılamalarında avukatın “hukuki tavsifle” ilgili olarak müvekkiline bile bağlı olmaması bizi yanıltmamalıdır. Muhakeme usulündeki avukat hakları da aslında müvekkilin varlığına bağlıdır.

Avukatın tarih sahnesine müvekkillerinden ayrı bir “hak öznesi” olarak çıktığı bir dönem Modern toplumun kuruluş aşamasında görülür. Bu tebliğde avukatın “hak öznesi” olarak ikinci ortaya çıkışının, 20.yüzyılın son çeyreğiyle 21.yüzyılın içinde bulunduğumuz ilk döneminde gerçekleştiğini ve giderek yaygınlaştığını ileri süreceğim. Ancak ilk önce avukatlık mesleğinin gelişiminde nirengi noktalarına ve avukatın “hak öznesi olarak” ilk defa sahneye çıktığı döneme değinmemiz gerekiyor.

2. Eski Rejim/Orta Çağ’ın Avukat Tipi

2.1 Savunma mesleğinin tarihi genelde Eski Yunan’a kadar götürülür. Oysa savunma görevinin ücret karşılığında yapılması Roma İmparotorluğu’nda ortaya çıkmıştır. İmparator Trajan ücretin ancak hükümden sonra alınabileceğini düzenlemiş ve avukatlık ücretinin azami sınırını tespit etmiştir^[3]. Ama avukatlık mesleği toplumsal bir örgüt olarak ortaya ancak Orta Çağ’da bir dizi düzenleme ile çıkabilmiştir. 1274 tarihli Philippe Le Hardi emirnamesi avukatların yeminini, 1344 tarihli emirname stajı ve nihayet 1345 tarihli 6.Philippe emirnamesi^[4] ise avukatlar levhasını kurumsallaştırmıştır. Bir diğer deyişle avukatlar Orta Çağ’da tüm diğer mesleklerde olduğu gibi lonca yapıları içinde örgütlenmiştir. Bir loncaya kabul edilmeden meslek yürütmek yasaklanmıştır. Loncalar elde ettikleri bu ayrıcalıklara karşı yüksek vergi ödemişlerdir. Lonca ustaları bu vergi yükünü çıraklık dönemini uzatarak ve ustalığa geçiş bedelini yükselterek karşılamaya çalışmışlardır.^[5]

Baro başkanının ismi bile avukat loncasının bayrağını taşıyan asanın isminden türetilmiştir: Le baton, le batonnier… Her loncada olduğu gibi mesleğe kabul yemini, baroya takdim gibi ritüeller,  peruk, cübbe gibi simgeler “ayrıcalık” işaretleri olarak kendini göstermiştir.  İngiltere’de avukat ismi 11.yüzyıldan sonra kullanılmaya başlanılmış, ilk lonca örgütlenmesi 13.yüzyılda ortaya çıkmıştır. 15.yüzyılda İngiltere’de 3 avukat loncası bulunuyordu.^[6]

“Loncalar, hiyerarşik toplumsal örgütlenmenin en ince düzenlendiği, mesleğe girişten ayrılışa kadar her aşamanın ayrıntılı olarak kurallara bağlandığı cemaat veya dinsel kurum benzeri toplumsal örgüt olmuşlardır. Loncada haklar yerine görevlerden bahsedilir. Görevini iyi yapanlar, kurallara uyanlar çırak/kalfa/usta hiyerarşisinde yükselirler. Bu nedenlerle lonca mensupları yaptıkları işi bir toplumsal faaliyet olarak değil bir ayrıcalık olarak algılar.”[7]

Avukat loncaları henüz vatandaş olarak tanımlanmayan kişilerle devlet arasındaki ilişkiyi de sağlar. Hatta lonca yöneticileri parlamento da bizzat temsil edilirler. Avukat loncaları parlamentonun yasa konusunda yardımcısıdırlar aynı zamanda

Özetle, feodal toplumlarda hem avukatlar hem de müvekkilleri “hak öznesi” değildirler. Hak öznesi loncanın bizzat kendisidir.

2.2 Orta Çağ Yargılama Sistemi

Tahkik sistemi olarak anılan Lonca devletin yargılama sisteminde, sanık suçsuzluğunu ispat etmekle yükümlüdür. Avukat sanık vekili olarak görevini, devletin ve loncanın çizdiği kurallar dairesinde yerine getirir. Nasıl tahkik sisteminde “sanık” yargılamanın “nesnesi”siyse, yani bir “hak öznesi” değilse, avukat da görevini yerine getirirken bağımsız bir “hak öznesi” konumundan çok uzaktır.

Avukatın öznesi olmadığı yargılama sürecinde, modern anlamda bağımsız olması mümkün değildir. Otoriteye ve loncaya karşı bir bağımsızlığı söz konusu değildir. Ortaçağ toplumunda Devlet’in karşısında bir vatandaş olmadığı gibi herkes kralın tebasıdır ve  Orta Çağ avukatını “devlet avukatı” olarak tanımlamakta bir sakınca yoktur.

Orta Çağ devleti loncaların loncası olarak tanımlanır. Avukat loncası dolayısıyla onun mensubu avukat da devlet avukatıdır. Lonca’nın üst düzey yöneticileri statüsündeki avukatlar zaten egemen sınıfın içinde yer alırlar.

3. Modern Toplum-Modern Avukat: Avukatlık Mesleğinin Klasik Dönemi

3.1 Devrimler Çağı, Dönüşüm: Fransız İhtilali ile birlikte “Eski Rejim” yıkılırken, o rejime ait tüm kurumlar da tarih sahnesinden bir bir çekilirler. Loncalar 1791’de D’allarde Kanunu ile sona erdirilmiştir. Aynı yıl Le Chapelier Kanunu ile her türlü mesleki eylemler yasaklanmış ancak eyleme dönüşmeme koşuluyla dernek şeklindeki örgütlere pek dokunulmamıştır.^[8] Artık tarih sahnesine yeni bir örgütlenme biçimi, devletten bağımsız dernek şeklinde örgütlenme tipleri ortaya çıkmaktadır. Toplum loncalar, ayrıcalıklar yerine “özgür insan” temelinde dönüşmektedir.

Diğer loncalarla birlikte ortadan kalkan avukat loncaları Napolyon kararname ve emirnameleri ile 1810 yılında yeniden ortaya çıkar.^[9] Le Chapelier Kanunu’nun 1848 Şubat devriminden sonra kalkmasıyla yeni bir evreye geçilir. Modern toplumun meslekleri imtiyaz üzerinde şekillenen lonca yerine mesleki çıkarlar etrafında örgütlenme gelişmektedir. Fransa’da bu süreçte 1822,1852 ve 1870 kararname ve emirnameleri ve nihayet 1920 ve 1930 kararnameleri ile barolar klasik biçimine dönüşür.[10]

3.2 Modern Toplum, Değerler Toplumu: Modern toplum fabrika merkezinde olmak üzere, üretim ve değer üzerine kurulur. İlk dönemin müteşebbisi üretimi yönetip değer üretirken artı değere bu müteşebbis sıfatıyla el koyar. Bu dönemde tüm toplumsal faaliyetler de değer üzerine kurulur. İnsanların tüm çabaları eşitlik, adalet, kardeşlik temelinde yeni bir toplum yaratmak, geçmişin kölesine karşın yeni özgür insanın gelişmesi, yetiştirilmesi için seferber edilir.

Yeni toplumda yaşayan her meslek mensubu mesleğini yaparken para kazandı elbette ancak duyduğu mutluluk paranın dışında önemli bir toplumsal fonksiyon yerine getirmesinden kaynaklandı. İnsanlar ilk defa modern toplumlarda insan/vatandaş sıfatı kazanıyordu. Bir hukukçu, savcı, avukat; toplumsal adaleti sağlama faaliyetinde yer aldıklarını; bir doktor sağlıklı bir toplum için çalıştığını düşündü. Bir iktisatçı toplumun açlık sıkıntısına/nedret sorununa çözüm için çare aradığına inandı; bir öğretmen, öğrencilerine yeni toplumu öğretmeye çalıştı.

3.3 Modern Toplumun Avukatı

Lonca avukatının ortadan kalkmasından sonra modern avukatın gelişim dinamikleri de oluşmaya başladı.

• Devletten bağımsız örgütlenme: Lonca dönemi sonrası avukatlar ilk önce dernekler şeklinde örgütlenmeye başladı. Daha sonra kanunlarla düzenlense de barolar artık yeni bir örgütlenme modeline dönüştü. Bir anlamda ikili bir fonksiyon kazandı avukat. Bir yanda devletin yargı fonksiyonu içindeki konumu, diğer yanda halkın hak arama özgürlüğü kapsamındaki fonksiyonu. Bu ikili fonksiyon kanunlarda “kamu hizmeti sunan serbest meslek” olarak ifade edildi.
• Mesleki bağımsızlık ön plana çıktı: Avukatların devletten koparak bağımsızlığına kavuşması yukarıda belirttiğimiz gibi süreç içinde gerçekleşir. Avukatlar nihayet, kendileri için disiplin yargılaması hakkını, başkanını bağımsız olarak seçme hakkı elde ederler. 20.yüzyılda ise “İnsan Hakları ve Hukukun Üstünlüğü” alanındaki önemli kazanımlar elde ederler.
• Mesleki nitelik değişimi: Meslek ağırlıklı olarak “ceza avukatlığı” şeklinde anlaşılıyordu. Avukatlar uzun süre ticaret mahkemelerinde iş almayı gururlarına yediremediler. Ancak yeni mübadele biçimi toplumu ele geçirdikçe, mal ve hizmet mübadelesi topluma “meta” biçiminde yayılmaya başladıkça; mübadeledeki (ticaretteki) sorunlara çözüm ihtiyacı, avukat faaliyetinin bu alanda yoğunlaştırmasına neden oldu.
• Muhakeme hukuku fonksiyonu: Avukatın faaliyet gösterdiği maddi hukuk alanları gelişirken esaslı değişim yargılama faaliyetinde ortaya çıktı. Muhakeme hukuku alanındaki dönüşümler bir anlamda avukatlık mesleğinin dönüşümlerine de eşlik eder.

Tahkik Sistemi	İtham Sistemi	Karma Sistem
Ortaçağ’da Sadece Yargılama Makamından ibaret bir sistemdir. Sanık muhakeme süjesi değil “nesnesi”dir.	18. Yüzyıl ferdiyetçi ve liberal sistemin muhakeme hukuku olarak ortaya çıkar Sanık soruşturulan öznedir	19-20.yüzyılda doğmuştur. Hakim işe resen el koyamaz. Sanık savcı hâkimle birlikte yargının öznesi ve kurucu unsurudur.
Lonca Avukatı Devletin danışmanı, parçası	Modern/Klasik Avukat Kamunun Sözcüsü	Liberal Avukat Modernite dönemi Statükodan yana avukat

İçinde bulunduğumuz dönemde ortaya çıkan avukat tiplerine daha sonra değineceğiz.

• Kamu sözcüsü olarak avukat

Eski rejim yıkılıp modern toplum kurulurken, avukatlar bu yeni toplumun kurucu aktörleri olarak ortaya çıkarlar. Bu konuyu ayrı bir başlık altında değerlendirmek gerekiyor.

4. Avukatın Altın Çağı, 19.yüzyıl: Kamu Sözcüsü Olarak Avukat

Modern toplum düşüncesi, feodal toplumların karşıtı olarak doğarken güçlü bir felsefi temele dayanır:

“Modernlik bir varlık olarak insanı tanrı karşısından temellendirirken insan[11]; eyleyen özne olarak insana; toplumu, doğayı akılla kavrama dönüştürme imkanına sahip bir varlığa; iktisadi özne olarak “çıkarını arayan insana;” hukuki özne olarak ise “hakkını arayan” vatandaşa dönüşmüştür.[12]”

Hakkını arayan vatandaşa eşlik edecek avukat tipi haliyle lonca avukatından esaslı olarak farklıdır. Hak temelinde şekillenen yeni toplumsal yapı, avukatlığı savunma yanında hak arama ekseninde ön plana çıkarır. Bu dönüşüm sürecinde avukat kendini, “eşitlik, özgürlük, adalet” ütopyasının, yani imtiyazlı mavi kanlıların (aristokrasi) yönettiği dünyaya karşı insan merkezli bir dünyanın, akıl temelinde kurulacak toplumun sözcüsü olarak bulur. Parlamentoda, kamu kurumlarında, halkın arasında her yerde…

Avukatın altın çağı “adalet değerinden” henüz uzaklaşmadığı 19. yüzyılda ortaya çıkar[13]. Bu çağın avukatı,  yeni toplumun kuruluşuna  “toplumsal aktör” olarak katılmıştır. Bu nedenle “kamu sözcüsü” rolünü üstlenmiştir[14]. Fransız İhtilali’nin kadroları arasındaki avukat sayısı da dikkat çekicidir zaten.

Özetle, yeni toplum hukuksal yapısını kurarken avukatlar bir yandan mesleklerinin ve mesleki örgütlerinin bağımsızlaşması gibi mesleki hedeflerini gerçekleştirmeye çalışmış diğer yandan da toplumdaki hukuki ve siyasal süreçlerde aktif olarak katılarak yeni toplumun şekillenmesinde ön plana çıkmışlardır^[15].

5. Post Modern Dönem ve Avukatı

5.1 Modern düşüncenin ilk evredeki meşruiyetinin altında toplumun adaletsiz feodal yapısına özgürlük, eşitlik, kardeşlik temelinde yepyeni bir gelecek vadetmesi yatıyordu. Feodal toplum tarih sahnesinden çekilince, eski toplumsal ilişkiler çözülüp yerine yenisi kuruldukça, burjuvazi iktidarını sağlamlaştırdıkça; burjuvazi ilk evrede taşıyıcısı olduğu ilerici düşünceyi, misyonu arka plana iter. Ahlak ve her türlü sosyal siyasal değer “çıkar” kavramından uzaklaşmaya başlar. Artık her türlü kontrol mekanizmasından kurtulmuş çıkar/kazanç kavramı toplumsal ve kişisel yaşamın belirleyicisi olmuştur.

“Adalet, eşitlik, mutluluk, hoşgörü, geçmiş yüzyıllarda aklın doğasında var olduğu ya da gücünü akıldan aldığı varsayılan bütün bu kavramlar düşünsel köklerinden kopmuşlardır.[16]”

Modern toplumun insanı “Adalet, eşitlik, mutluluk, hoşgürü” gibi değerlerden koparken hukukun, yargının, avukatlık mesleğinin “adalet”ten uzaklaşmaması herhalde düşünülemez. İster kapitalizmin ilk evresinden sonrası, ister modernizm, ister post modern/modern sonrası, ister sanayi toplumu sonrası, ister modernin parçalanması denilsin bu yeni dönüşüm ister istemez “avukat tipolojisi”nde de değişim yaratmıştır..

5.2 19. yüzyılın ikinci yarısında başlayan sermayenin uluslararasılaşması süreci dünya savaşları ertesinde derinleşmeye ve küresel mal ve hizmet dolaşımı önündeki engeller bir bir kaldırılmaya başlanmıştır. Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) anlaşmasından başlayarak AB anlaşmaları, GATT anlaşmaları, Dünya Ticaret Örgütü gibi kurumlar 20.yüzyılın ikinci yarısında ortaya çıkarlar.

5.3 AET(AB) kurucu anlaşmasında da “serbest meslekler” genel “hizmet” kapsamı^[17] içinde yer almıştır. Avukatlık hizmeti artık “genel hizmet kategorisi” içinde alınıp satılan bir hizmet haline dönüşmektedir. Avukatların hızla şirketleşmesi ve büyük korporasyonlara dönüşmesi son 50 yılın eseridir. Müvekkilin “müşteriye” (client), avukatlık hizmeti karşılığında alınan bedelin/onorer’in “ücrete” dönüşmesi de bu dönemde olmuştur^[18]. Hatta avukatlardan alınan hizmetler, firmaların hizmet tedarik ettiği diğer üçüncü şahıslarla aynı isimle anılmaya başlanmıştır: Hizmet tedariki…

5.4 Avukatlar ve diğer tüm serbest meslekler bu değişimi 20.yüzyılın son çeyreğinde daha yoğun hissettiler. Artık sadece ekonomi alanı değil, tüm toplumsal faaliyetler ekonomik kavramlarla düzenlenmeye başladı. Rantabilite, karlılık, verimlilik gibi terimler hayatın her alanına girdi. Kâr dışında “toplumsal ihtiyaç” yaklaşımıyla yönetilen devlet bile bu kavramların daha doğrusu yeni dönemin elinden kurtulamadı. Devletin ve devlet kurumlarının şirketler gibi yönetilmesi gerektiği ileri sürülmekle kalmadı, uygulanmaya ve özelleştirilmeye başlandı.

5.5 Böyle bir yapısal dönüşümde, modern toplumun ne kadar iddiası varsa karşıtına yani feodal formlara dönüşmesini izlemeye başladık. Bu dönemi Alain Minc Yeni Orta Çağ diye tanımlıyordu. Üstelik bu yeni dönüşümün motorunu tıpkı bir zamanların “piyasa” kavramı gibi imdada yetişen “teknoloji” oluşturuyordu. Tılsımlı bir söze dönüşmüştü teknoloji. Teknoloji üretici güçler bileşeninde insan faktörünün bile önüne geçmişti. Artık her şeyi o belirliyordu.

“Dünyevileşme ve dünyanın bozulması teknik eylemin içinde harekete geçtiği olaylar dünyasıyla yaşamımıza ancak ahlaksal görev ve estetik deneyim aracılığıyla giren varlık dünyasının birbirinden ayrılması bizi Protestan Ahlak ve Kapitalizmin Ruhu’nun sonundaki o pek ünlü ifade doğrultusunda demir bir kafese hapsetmez mi?[19]”

Modern toplumun kuruluş aşamasında olumlu rol üstlenen tekniğin daha sonra  kendisini kontrol eden modern değerlerden ayrışarak tek başına amaç haline gelmesiyle  toplumdaki ilişkiler ve tipolojiler değişmeye başlamıştır. “Artık anlamın yerine eşyanın ve olayların dünyasındaki işlev ya da etki almıştır[20].”

5.6 Avukatlık da teknolojiden nasibini alacaktır. Bilgisayarların, internetin küresel bir ağ oluşturması, çok uluslu şirketlerin girmediği iş alanı ve coğrafyanın kalmaması, sermaye dolaşımının hızla artması, avukatlık alanında da tıpkı sermayenin yoğunlaşması gibi yoğunlaşmaya neden oldu. Yüzlerce kişinin çalıştığı mali müşavirlik ve avukatlık firmalarının doğuşunu, bunların tüm dünyaya hızla yayılması eşlik etti.

“Toplumsal faaliyet alanlarının parçalanması ve parçaların uzmanlara emanet edilmesi süreci bütün ve parça, teknik ve değer arasındaki ilişkinin kopma noktasına kadar ulaşmıştır^[21].

Uzmanlaşma ve teknisyenleşme; teknik süreçler belirli bir konuda uzmanlığı gerektirdiğinden aslında ikiz kardeş olarak değerlendirilebilir. Teknisyen için arkasında takılı duran bir para, güç, iş, kariyer, statü motorunun baskısı söz konusudur ve bu motor makinenin bir an bile durmasına tahammül gösteremez^[22]. Teknisyen yaptığı işlemlerin toplumsal anlamından uzaklaşmasına neden olur. Özneyi öznelliğinden kurtararak davranışının ve düşüncesinin kesinliğini garanti eder[23].

Avukatlar için artık yeni bir gerçeklik vardır: Hukuğun her alanında uzmanlara gerek vardır, her iş en küçük iş birimi ve en kısa süre içinde (Yeni Taylorizm) yerine getirilmelidir. Hizmet iş birimi üzerinden ücretlendirilmelidir. Eğer çok fazla sayıda avukat bu mantıkla çalışırsa bu yöntem saat-ücret sistemiyle çok fazla ücret kazanma imkanı verecektir. Bu tür avukat bürolarının patronları, rutin teknik süreçlere dönüşen işleri gerçekleştiren işçi avukatlar üzerinden çok fazla para kazanma imkanı elde edecektir. “İşini yapan” ve “parasını alan” bu tipi artık “hukuk teknisyeni^[24]” veya “pazar avukatı” olarak adlandırmanın daha doğru olacağını düşünüyorum. Habermas aynı dönüşümü  “avukatlık tipolojisi, görevli (fonksiyoner) tipolojisine dönüşmüştür” diyerek tespit etmiştir[25].

Özetle, modern dünyanın “klasik avukat” tipi yerine post modern dünyanın avukat tipini uzmanlaşma temeline oturan “hukuk teknisyeni” veya “pazar avukatı” olarak görmekteyiz. Artık avukatlar arasındaki ayrım büyük büroları yöneten yönetici avukatlar/patronlar ve işçi avukatlar olarak derinleşmektedir.

6. Post Modern Toplum-Devlet

6.1 Bilgi Toplumu

Post modern süreçlere tabi olan devletler, yüksek kamu maliyetinden kurtulma bahanesiyle kamu hizmetini, faaliyetlerini özelleştirme, şirketleştirme modeliyle dönüştürürken teknoloji devriminden yararlandı. Bu imkan yoğunlaşan mali sermayeye dünyayı ve ulus devletleri yönetmek ve kontrol etmek için yepyeni imkanlar sundu. Bu sürece uyum için ortaya çıkan “bilgi toplumu[26]” kavramı ve projeleriyle, toplumlar küresel düzeyde standardizasyona tabi tutuldu.

Teknolojinin verdiği imkanla devletin otomasyona tabi tutulması; vatandaşların, banka kartları gelir ve harcamaların; sosyal medya kayıtları ise siyasi ve dini düşüncelerinin izlenmesine, fişlenmesine imkan vermektedir. “Big Data” diye tabir edilen data devletlerin kendi vatandaşına karşı çok güçlenmesini sağladı.

6.2 Teknolojinin Devlete Verdiği İmkan

Teknolojik dönüşüm her ulusal devletin kendi vatandaşları karşısındaki gücünü de inanılmaz boyutlarda artırmaktadır. Devletler sermayenin temerküzüne benzer biçimde “baskı gücü temerküzü” imkanına kavuşmuştur.  Ürkütücü olan bugün için bu devasa gücü denetleyecek hiçbir toplumsal mekanizma yoktur. Öte yandan bu gücün aynı zamanda ABD, AB gibi büyük devlet ve yapıların dünyayı kontrol altına alma imkanlarını güçlendirdiğini de belirtmek gerekiyor.

Özellikle son çeyrek yüz yıldır küresel güçlerin bölgesel savaş çıkartmakta pervasızlaştığı, neo liberal, muhafazakar eğilimler tarafından yönetildiği bir döneme girmiştir. İnsanlık teknolojinin her boyutta kullanıldığı bölgesel savaşlarla büyük tehdit altındadır. Bu güçler saldırgan dil ve politikaları kullanmaktan kaçınmamaktadırlar.

Demokrasi kültürünün yerleşmediği ülkelerde devletin merkezi kontrolünü artıran bu teknik imkan otoriterleşme eğiliminin artırılmasına da zemin hazırlamaktadır. Otoriter yönetimlerin hukuksuzlaştırma ve anayasızlaştırma eğilimleriyle birleştiğinde vatandaşların devletin ölçüsüz baskısı karşısında korunması zorlaşmaktadır.

6.3 UYAP/SEGBİS

Yargı ve avukatlık faaliyetleri de bu kapsamda değişmeye başladı. Bugün için davalarımızı internet üzerinden açabiliyor, harçlarını sanal pos cihazlarıyla ödeyebiliyoruz. Ayrıca UYAP, SEGBİS olarak tanımlanan yargı otomasyon sistemleri sayesinde tüm yargılamalar devletin, idarenin kontrolü altındadır. İdare tüm yargılamalara merkezi bir sistem üzerinden izleme ve müdahale etme imkanına sahiptir.

7. Post Modern Dünyada İnsan Haklarına Dayanan Hukuk Mücadelesi

7.1 Post Modern Devletin Hukuku: Düşman Hukuku

Devlet düşmanı, hain kavramı eski dönemlerde “Crimen Majestatis”, majestelerine karşı işlenen suçlar olarak ortaya çıkmıştı. Çeşitli zamanlarda farklı isimlere büründü bu kavram. Fransız İhtilali, Sovyet İhtilali gibi devrim dönemlerinde “devrim düşmanı”, “halk düşmanı” , “hain” olarak anıldı. Günümüzde de terör gerekçesiyle giderek “devlet düşmanı” kavramı olarak yerleşmektedir. Bir büyük devlet (ABD) kendi çıkarlarına karşı gelen her devleti ABD düşmanı olarak ilan edebilmekte ve yaptırım uygulayabilmektedir. Diğer küçük devletler de daha ziyade iç-siyasi çatışma malzemesi olarak devlet düşmanı kavramını çok rahatlıkla kullanabilmektedir. Bu kavram ülkemizde kimi zaman irtica mensupları, kimi zaman komünistler son zamanda darbeye kalkışanlar için kullanılmıştı. Bir devletin suçlularla hukuk ilkeleri içinde mücadelesi anlaşılabilirken, kimi vatandaşlarını düşman olarak tanımlanıp askeri yöntemlere benzer yöntemlerle hedef seçmesini “hukuk çerçevesinde” açıklamak çok mümkün değildir. Çünkü hukuk alanında sadece “suçlu” vardır. Bir suçlunun yargılanması için de üyesi olduğumuz Avrupa Konseyi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin öngördüğü asgari yargılanma, hak arama ilkeleri vardır. Suçluların düşman olarak nitelenip adil yargılanma veya diğer hukuki haklarından mahrum bırakılması demokratik hukuk toplumu için büyük tehlikedir. Bu yöntem güçlü olana, muhaliflerini “düşman” olarak tanımlayıp yok etme imkanı vermektedir.

Düşman hukuku genellikle gelişmemiş veya gelişmekte olan ülkelerde ortaya çıkması yanıltıcı olmamalıdır. Bugün ABD’nin hiçbir hukuki sıfatla tanımlamadan çeşitli ülkelerden kaçırdığı ve Guantanamo üssünde esir tuttuğu insanların durumu böyledir. Uluslararası hukukun askıya alınmasıdır bu… Üstelik bunu çıkarmış olduğu Vatanseverlik Yasası’na göre yapmaktadır… Bu yasa ile ABD devleti kendine; yabancılar ve tanıklar ya da terörist olmasından şüphe edilenler için hukukun askıya alınması[27] hakkını vermektedir. AB Konseyi çerçeve kararı da “Bir eylemin yapılması ya da yapılmaması için kamusal otoriteler ya da bir uluslararası örgüt üzerine kanunsuz güç kullanma” üzerine odaklanmaktadır[28].Gelişmiş büyük devletlerin bu yöntemi henüz sistematik olarak vatandaşlarına uygulamaması uygulanmayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin bazı Batılı devletlerin DAİŞ’e katılan teröristleri kendi vatandaşlığından çıkartılması da bu kapsamda düşünülmelidir. Bugün için Batı’da kapsamı dar olan bu uygulamalar “terör, devletin bekası, milli güvenlik” gibi gerekçelerle orada da yaygınlaşabilir. “Düşman Hukuku”nun uygulamaları toplumun reaksiyonuna göre ülkeden ülkeye farklılıklar gösterse bile bu uygulamanın gelişmiş ülkelerde de yedekte tutulmakta olduğundan kimsenin şüphesi olmamalıdır.[29]

7.2 İnsan Haklarına Dayanan Hukukun Gelişmesi

Mal ve hizmetlerin küresel dolaşım ihtiyacı doğal olarak tüm hukukun, hakların küreselleşmesi ihtiyacını da doğurmuştur. Tüm hukuk küreselleşirken, insan hakları hukukunun, mücadelesinin küreselleşmesi gereği ortaya çıkmıştır. Gerçi insan hakları hukukunun küreselleşmesine kuşku ile bakan bir eğilim de mevcuttur. İnsan haklarının uluslararasılaşmasının pratikte “emperyalist tekellerin yayılması ve güçlendirilmesi bakımından bir araç olarak kullanıldığı” görüşünü ileri sürenler de bulunmaktadır[30]. Ancak belirtilmelidir ki, bu iddiada doğruluk payının bulunması, insan haklarının korunmasının felsefi/etik/siyasi temelini ortadan kaldırmaz.

Habermas’ın “pozitif hukukun meşruluğunu daha üst bir hukuktan alamayacağı, hukuk devletinin normatif açıdan sadece demokratik bir devlet olarak tasavvur edilebileceğine ilişkin görüşü[31]” tabii hukuk anlayışı/toplumsal sözleşme ve pozitivist nazariyeleri arasındaki ve bunlara karşı farklı bir yol arayışını yeniden alevlendirmiştir.

Bu arayışa Spinoza’nın görüşü ışık tutabilir.

“Tabii hukukçular kaynağa Tanrı ya da tabiatı oturturken pozitivistler kaynağa devleti, sentezci ‘etik görüş’ yanlıları da moral haklarla donatılmış ‘birey’i oturtacaklardır. Ama kaynak ne olursa olsun yöntem aynıdır….. Öznenin yok oluşunu düşünmek geleneksel hak ve özgürlük anlayışından mutlak kopuşu ifade eder. Soyut insan yoktur. Herkes için herkes tarafından inşa edilmiş bir insanlık vardır….Hak güçtür, daha doğrusu her bedenin var olma sıfatıyla belirlenmiş gücüdür.…. (bu) Birinin bir başkası karşısında bir hakka sahip olduğunu söylemektense, hiç kimsenin bir başkası üstünde bedensel ya da düşünsel bir hakka/güce sahip olamayacağını söylemek[32]…”

Spinoza’nın önemli tespitinin, yani hiç kimsenin bir başkası üstünde bedensel ya da düşünsel bir hakka güce sahip olmayacağı anlayışı insan haklarına dayalı hukuk için yol gösterici olabilir.

7.3 İnsan Hakları Kataloğu

Bugün insan hakları alanında uluslararası seviyede, yetersiz olsa bile ciddi yol alınmıştır.

Ulusalüstü belgelerden, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinde 7 hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde 4 hak ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinde 12 hakkın “mutlak hak” olarak nitelendirildiğini görüyoruz.[33]   Bu üç sözleşmede de ortak olan 4 mutlak hakkın özüne hiçbir koşul ve gerekçeyle dokunulamaz. Bunlar; yaşam hakkı, işkence yasağı, kölelik kulluk yasağı, suç ve cezada geriye yürüme yasağıdır[34]. Bu mukayeseli karşılaştırma insanlığın evrensel ” dokunulmaz/mutlak haklar” kategorisini yavaş yavaş oluşturmaya başladığını, dokunulmaz haklar kataloğunun gittikçe genişleyeceğini ve ulusal devletleri bağlayıcı bir güce ulaşacağını göstermektedir. 3 sözleşmede yer alan müşterek 4 mutlak haktan 3’ü “evrensel maddi hukuk değerini” biri ise “usuli değeri” ifade etmektedir.  Yine uluslararası yedi mahkeme; Uluslararası La Haye Adalet Divanı; Avrupa Birliği Adalet Divanı,  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,  Amerika  İnsan Hakları Mahkemesi; Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi; Ruanda İçin Uluslar arası Ceza Mahkemesi,  Uluslararası Ceza Mahkemesi, uluslararası yargı sisteminin  kurumlaşmasının  ilk örnekleridir[35]. Ayrıca mutlak olmayan nisbi hakların sınırlanmasındaki “sınırlar ” konusunda da uluslararası ölçütler oluşmaya başlamıştır.^[36]

7.4 İnsanlığa Karşı Suçlar

Bu gelişmeler çerçevesinde ortaya çıkan yeni bir hukuk alanı da “İnsanlığa Karşı Suçlar”dır. Henüz tüm ülkelerin katıldığı bir uluslararası ceza mahkemesi ve “insanlığa karşı suç” kataloğu üzerinde mutabakat sağlanmasa bile, bu konudaki gelişmeler gelecek için kapsamı ve niteliği hem tartışılacak farklı bir mücadele ihtiyacı ortaya koymaktadır[37]. Bu mücadelede avukatların ve onların temsilcisi örgütlerin, baroların bir “hak öznesi” olarak ortaya çıkacağını şimdiden öngörebiliriz.

7.5 Tüm bu gelişmeler bize; uluslararasılaşma sürecinin olumlu ve olumsuz yanlarıyla birlikte değerlendirilmesi gerektiğini göstermektedir. Bu çerçevede insan haklarına dayalı küresel hukuk için liberal, devrimci ve reformist görüşler dâhil tüm demokratik anlayışlar kendi aralarındaki farklılıkları bir kenara koyarak, “hak ve özgürlüklerin genişletilmesi” ortak paydasında buluşabilirler. Yine belirtmek gerekir ki, bu hak katalogları üzerindeki tartışmalar “hak öznesi olarak avukat”a refakat edebilecek ciddi bir hazinedir.

8. İnsan Hakları Temelinde Avukatlık

8.1 Post Modern dünyanın ihtiyacı olan avukatın “hukuk teknisyeni” olduğuna; adalet, avukatlık faaliyetlerinin “tedarik edilen” hizmete indirgenerek içeriğinden kopartıldığına yukarıda değinmiştik. Hukuk teknisyeni dışında yaptığı işi bir hizmetten ziyade müvekkiline yaptığı hukuki yardım olarak gören kamu sözcüsü klasik avukatın çağımızdaki örneği olarak ortaya yeni bir avukat tipi çıkmaktadır.

8.2 Avukatlık mesleğinin temeli olan demokratik hukuk, karşıtına yani düşman hukukuna dönüşmektedir. İnsan hak ve özgürlükleri saldırı altındayken avukatlar da bundan muaf kalmamış ve müvekkillerinin yanında tüm avukatlar da yaygın bir saldırı tehdidi altında girmiştir. Dünyanın çeşitli yerlerinde avukatlar hedef tahtasına oturtulurken ülkemizde de avukatlar aleyhine kitlesel soruşturmalar ve davalar açılıyor, polis tarafından görevini yapan avukatlara saldırılıyor. Avukatlar görevlerini yürütürken tutuklanıyorlar. Yargılama hukuku adil yargılanma hakkından giderek uzaklaşıyor. Bir diğer deyişle Post modern devlet avukatlardan, durumu bilerek veya bilmeyerek kabullenen, sadece teknik bir işi yapan uysal hukukçular olmasını bekliyor.

8.3 Durumu şu şekilde özetleyebiliriz, vatandaşlar en önemli insan haklarından olan savunma ve hak arama haklarını kullanmakta zorlanıyorlar. Avrupa Birliği Ülkeleri dahil Klasik yargı sistemi iflas etmiş durumdadır[38]. Savunmanın temsilcisi avukatlar küresel ve yaygın biçimde saldırı tehdidi altındadırlar[39].

8.4 Ülkemizde savunma görevini, avukatları saldırı altında tutarak etkisizleştirme uygulamalardan en önemlilerinin başlıklarına değinmekle yetiniyoruz:

Genel Etkisizleştirme Araçları: Normatif baskı (KHK ve yönetmelikler), fiziki baskı (dövme, yerlerde sürükleme, yaralama), yürütme organının, idare personelinin avukatlar hakkında suç atma mahiyetinde konuşmaları, yargıyı yönlendirmeleri, medyanın avukatlara saldırısı.

Görev Esnasında Etkisizleştirme Araçları: Müvekkiline ulaşamama, dosya ile ilgili bilgi ve belgelere ulaşamama, avukat sayı sınırlamaları.

Savunma Mesleğini Kriminalize Ederek Etkisizleştirme Araçları: Medyada yürütülen kampanyalar sonunda avukat ve meslek örgütleri hakkında soruşturma ve kovuşturma açılması, avukatların görev yaptıkları dosya ile irtibatlandırılarak terörist sıfatıyla soruşturulması, avukat bürolarının suç merkezleri olarak gösterilerek aranması, Avukatlık Kanunu’nun uygulanmaması, avukatların tutuklanması, mahkum edilmesi

Savunma Örgütlerinin ve Avukatların Bizatihi Kendi İlkesiz Tutumları Nedeniyle Kendi Faaliyetlerini Etkisizleştirmesi: Meslek örgütlerinin bazı örgüt davalarında görev yapan avukatların başına gelenlere karşı tavır göstermemesi, meslek örgütlerinin avukatlar arasında ayrımcılık yapması

Avukatların saldırı altında olmasıyla ilgili çok sayıda rapor arasından sadece bir tanesinin linkini aktarıyoruz[40] .

8.5 Uluslararası Belgelerde Yer Alan Avukatlara Baskı Yöntemleri

Avukatların görevleri esnasında maruz kaldıkları şiddetli baskının boyutlarını görmek için, avukatlık mesleğiyle ilgili uluslararası belgelere bakmak yeterlidir. Ülkemiz açısından ilaveten söylenebilecek olan avukatların dövülme, tutuklanma, mahkum olma tehdidi altında görev yapmaya çalışmalarıdır.

Avukatların Ve Meslek Örgütlerinin Bağımsızlığını Koruma	AK9TK[41] MORELİA TURİN A.K. MESLEK İLKELERİ
Avukatların Baskıya Maruz Kalmaması	AK9TK HAVANA TURİN
Avukatların Baskıyla Tehdit Edilmemesi	AK9TK
Avukatların Görev Başında Tehditle Karşı Karşıya Kalmaması	HAVANA
Tehditten Korunma Hakkı	HAVANA
Devletin Uygunsuz Müdahale Yasağı	AK9TK
İfade, İnanç Ve Örgütlenme Hakkı	AK9TK HAVANA
Hukuk Ve İnsan Hakları Alanında Çalışmak	HAVANA
Yürütme Ve Yargı Organından Gelen Baskılar Karşısında Dahi Avukatlığın Rolünün Belirtilmesi	TURİN
Müvekkil Dosyasına İçeriğine Erişme Hakkı	AK9TK
Bilgi Ve Belgeye Ulaşma Hakkı	AK9TK HAVANA
Avukatların Müvekkillerine Erişebilmesi	AK9TK
Devletin Uygunsuz Müdahale Yasağı

 

8.6 Tehlikedeki Avukatlar: Özellikle insan hakları alanında faaliyet gösteren avukatların görevlerini yürütürken maruz kaldıkları tehlikeleri takip etmek ve dikkat çekmek üzere; “Avrupa Demokrat Avukatlar Birliği (AED), Dünyada İnsan Hakları ve Demokrasi İçin Avrupalı Avukatlar Birliği (ELDH) ile Avrupa Barosu İnsan Hakları Enstitüsü (İDHAE)” her yıl 24 Ocak Tehlikedeki Avukatlar Günü isimli bir ülkedeki avukata/lara ithaf etmektedir. 24 Ocak 1977’de Madrid’de “Atocha Katliamı” diye anılan dört işçi avukatının katledilmesinin ardından, 24 Ocak Tehlikedeki Avukatlar Günü olarak anılıyor^[42]. 2019 Tehlikedeki Avukatlar Günü Tahir Elçi anısına, Türkiye’deki avukatlara ithaf edilmiştir Bu konuda 20 sayfalık bir rapor hazırlamışlardır^[43].

8.7 İki Avukat Tipi: Şu halde Post Modern dünyada, bir yandan avukat teknisyenleşir, toplumsal değerlere ve insan hakları alanına duyarsızlaşır, pazar avukatına dönüşürken diğer yandan bu duyarsızlığı reddeden ve kendi varlık nedeni olan ve görevini yapmasını sağlayan hukuka, insan haklarına duyarlı onun için mücadele eden yeni bir avukat tipi ortaya çıkmıştır. İkisini de bir arada yapmaya çabalayanları bir kenara koyarsak, İlki sadece geçinme, para peşinde koşarken, ikinci modeldeki avukatlar insan ve avukat onuruna saygı için mücadele etmektedirler.

9. İnsan Hakları Hukuku Alanında Bir Hak Öznesi Olarak Avukat

9.1 Yeni dönemin dinamiklerini ifade etmek istersek;

• Mal ve hizmetlerin küresel serbest dolaşımına insan haklarının uluslararasılaşması eşlik etmektedir,
• İnsan haklarına ve bu kapsamda savunma hakkı ve onun temsilcisi olan avukatların üzerindeki baskılar artmaktadır
• Yaptığı faaliyeti sadece teknik bir iş olarak gören hukuk teknisyeni pazar avukatı tipinin yanında insan haklarına duyarlı yeni bir avukatlık tipi gelişmektedir,
• Hem vatandaşların hak ve özgürlükler alanı tehdit altındadır hem de avukatlar bu alanda savunmanın temsilcileri olarak kendi görevlerini yapamamaktadır.

9.2 Avukatın Kendisinin Hak Öznesine Dönüşmesi: Avukat artık sadece müvekkiline teknik hukuki yardım sunan yargılama aktörü kimliğiyle var olma imkanına sahip değildir. Avukatlar bir yandan meşruiyetini aldığı, varlık sebebi olan demokratik hukuk alanının geleceği için diğer yandan müvekkillerinden bağımsız olarak “savunmanın ve hak aramanın temsilcileri” olarak kendi hakları için mücadele etmek zorunda kalmaktadırlar. Bu durum avukatı devlet-toplum karşısında bir hak öznesi haline getirmektedir. Tigar, bu durumu “Hukuk eğitimi almış olanlar insan hakları hukuku açısından meşru olmayan hukuka ve uygulamalara bizzat karşı mücadele edebilirler[44],” şeklinde özetlemektedir.

9.3 Ulusdevlet baskısı altındaki avukatlar barolar dışında da örgütlenme ve haklarını koruma konusunda müşterek mücadele yöntemleri geliştirmektedirler. Avukatların kitlesel eylemleri de bu varlık savaşının bir parçası olarak ortaya çıkıyor^[45]. Öte yandan avukatların kendi mesleki örgütlenmelerini, baroları güçlendirerek avukatlık mesleğinin örgütsel bazda da savunulması ihtiyacı ortaya çıkıyor.

9.4 Küresel saldırı tehditi altında bulunan farklı ülkelerden avukatlar müşterek mücadele imkanlarını geliştirmektedirler. Bir örnek vermek gerekirse, Sınır Tanımayan Avukatlar kuruluşunu belirtebiliriz. Bu uluslararası avukat inisiyatifi kendi misyonunu şöyle tanımlıyor:

“Ekiplerimiz, “Kinshasa’dan Tunus’a, Jakarta’dan Bujumbura’ya halkları, kendi hakları konusunda bilgilendiriyorlar; sivil toplumu ve avukatların hak taleplerine eşlik etmeleri için güçlendiriyorlar ve insan haklarına saygılı hukuki reformların gerçekleştirilmesi için onları cesaretlendiriyorlar.[46]”

10. Hak Öznesi Olarak Avukatın Hukuksal Dayanakları

10.1 Anayasa ve Avukatlık Kanunu

Anayasa’nın 135. Maddesi ve ve Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesi baroların hukuk kurumu olarak insan haklarını savunma, hukukun üstünlüğünü savunma ve demokratik ilkelere uygun davranma görevi ile yükümlendiriyor. Bu görevlen doğrudan avukatlara verilmese bile, tüzel kişiliğe sahip barolar ve TBB avukatlardan oluştuğu için bu kurumsal görevler avukatları şahsen de sorumluluk altına sokmaktadır. Bir avukatın görevini yapabilmesi devletin bu kurallara uymasıyla mümkün olabileceği için avukatları, barolar ve TBB yanında bu anayasal görevle yükümlü sayabiliriz.

10.2 Uluslararası Hukuk

Havana kuralları avukatların mesleklerini yürütürken “hak öznesi” olarak yapabileceklerini koruma altına almıştır.

İFADE-İNANÇ VE ÖRGÜTLENME HAKKI

23.m-Avukatlar, diğer vatandaşlar gibi ifade, inanç, örgütlenme ve toplanma özgürlüğüne sahiptir.

HUKUK-İNSAN HAKLARI ALANINDA ÇALIŞMALARA KATILMA

23.m-Avukatlar özellikle, hukukla, adalet sistemiyle ve insan haklarının geliştirilmesi ve korunması ile ilgili konularda kamusal tartışmalara katılma, ve yasal faaliyetleri veya yasal bir örgüte mensup olmaları nedeniyle mesleki kısıtlamalara maruz kalmaksızın, yerel, ulusal veya uluslararası örgütler kurma veya bunlara mensup olma ve bunların toplantılarına katılma hakkına sahiptir.

MESLEK ÖRGÜTLENMESİ KURMA VE GÖREVİ DIŞ MÜDAHALESİZ YAPMA HAKKI

24.Avukatlar kendi menfaatlerini temsil etmek süreklilik taşıyan mesleki eğitim ve öğretimlerini geliştirmek ve meslek haysiyetlerini korumak için bağımsız meslek örgütleri kurma ve bunlara katılma hakkına sahiptir. Meslek örgütlerinin yönetim organları, üyeleri tarafından seçilir ve bu organlar ve bu organlar dış müdahaleye maruz kalmadan görevlerini yapar.

Avukatlar faaliyet gösterdikleri meslek alanında görüşlerini ileri sürme ve örgütlenme, hukuk insan hakları çalışmalarına katılma bunlar için mücadele etme haklarına sahiptir. Şu halde avukatların  “hak öznesi olarak” hareket etmeleri önünde bir engel bulunmamaktadır.

11. İnsan Hakları Aktivisti Olarak Avukat

İnsanlık 21.yüzyıla, insan hak ve özgürlükleri açısından çok kötü başladı. Bir yanda post modern dünyanın sorunları diğer yanda otoriter yönetimlerin insan hak ihlalleri giderek avukatların etkisizleştirilmesi çabaları, avukatı, gerek kendi hakları gerekse vatandaş hakları yönünden mücadele görevi ile sıkıştırıyor.

Modern toplum kuruluşunun 19.yüzyılda avukatı yeni toplumsal değerlerin savunucusu kimliğiyle “Toplum Sözcüsü” olarak görevlendirmesi gibi,  tarihin bu döneminde avukat, meslek örgütü baroların yanında ve/veya onların dışında, şahsen ifa edeceği yeni bir görevle karşı karşıyadır.[47] Bu görev, kendi haklarını savunan bir hak öznesi ve giderek “insan hakları aktivisti” avukat olarak ortaya çıkmaktadır. Avukatların bu niteliklerini öncelikle yurttaş hakları hareketlerine destek vererek, duruşmalarda insan haklarına aykırı uygulamalara meşruiyet kazandırmamak için verdikleri mücadelede gerçekleştirdiklerini görüyoruz. Yüzeysel bir bakışla bile bu yeni görevin giderek kitleselleşmeye başladığı görülmektedir. Bugün çeşitli isimlerle kurulan insan hakları alanında faaliyet gösteren bürolar, inisiyatifler, önemli davalarda görev alan avukatlar yeni dönemin “hak öznesi” kurum ve kişileridir.

15.12.2019
Haluk İnanıcı

KAYNAKÇA

Akal Cemal B. (2004)	Varolma Direnci ve Özerklik, Dost Kitabevi Yayınları
Althusser, L. (1978)	İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları, (çev) Alp Y., Özışık M., Birikim Yayınları, İstanbul
Bümin, T. (1996)	Tartışılan Modernlik, Descartes ve Spinoza, Yapı Kredi Yayınları, İstanbul
Erem, F. (1977)	Meslek Kuralları, TBB Yayınları, Ankara
Gemalmaz Mehmet S. (1994)	Olağanüstü Rejim Standartları
Giddens, A.(1994)	Modernliğin Sonuçları, (çev.) Kuşdil E., Ayrıntı Yayınları, İstanbul
Gorz, A. (1995)	İktisadi Aklın Eleştirisi, (çev.) Ergüden I., Ayrıntı Yayınları, İstanbul
Habermas J. (1993)	‘İdeoloji’ Olarak Teknik ve Bilim, (çev.) Tüzel M., Yapı Kredi Yayınları, İstanbul
Hannover, H. (2010)	Egemenlerin Adaletine Savunmanın İsyanı, Çiviyazıları
Horkheimer, M.(1986)	Akıl Tutulması, (çev.) Koçak O., Metis Yayınları, İstanbul
İnanıcı, H. (2000)	“Türkiye’de Avukatlık İdeolojisi”, Toplum ve Bilim Dergisi, Kış 2000-2001, sayı 87
İnanıcı, H. (2013)	“Türk savunma tarihine bir not: Savunmaya saldırıda üçüncü ve son aşama”, Birikim Dergisi,  sayı 293
İnanıcı, H. (2019)	“Teknoloji Toplumları ve Avukatlık Mesleği”, gözden geçirilerek yeniden yayımlanmıştır. http://www.halukinanici.com/liste/teknoloji-toplumlari-ve-avukatlik-meslegi/
İnsel, A. (1993)	“Fransız Devrimi’nde Bireysel Hak ve Toplu Çıkar: Le Chapelier Kanunu”, İktisat İdeolojisinin Eleştirisi içinde, Birikim Yayınları, İstanbul
Karpik, L. (1995)	Les Avocats; Entre L’etat, Le public et le marche XIII e-XX e siecle, Editions Gallimard, Paris.
Delmas-Marty, M., Fouchard I,Fronza E., Neyret E. (2012	İnsanlığa Karşı Suç, İletişim Yayınları
Minc, A. (1995)	Yeni Ortaçağ, İmge Kitabevi Yayınları, Ankara.
Özdek, Y. (2000)	Uluslararası Politika ve İnsan Hakları, Öteki Yayınevi.
Özkent, A.H. (1940)	Avukatın Kitabı, Arkadaş Kitabevi, İstanbul
Paye Jean, C. (2009)	Hukuk Devletinin Sonu, İmge Kitabevi
Payen, F. (1935)	Baro, (çev.) Özkent A.H. Arkadaş Basımevi, İstanbul
Polanyi, K.(2000)	Büyük Dönüşüm, (çev.) Bugra A., İletişim Yayınları, İstanbul
Sancar, M.(2000)	“Demokrasi, insan hakları, hukuk devleti”, Toplum ve Bilim, Kış 2000-2001, sayı87
E. Tigar, M.(2016)	Kapitalizmin Yükselişi ve Hukuk, epos yayınevi.
Touraine, A. (1994)	Modernliğin Eleştirisi, (çev.) Tufan H., Yapı Kredi Yayınları,  İstanbul
Vogogne, J. (1984)	Les Professions Liberales, Que sais-je, PUF, Paris

 

Yazarın Adı Soyadı	Av. Haluk İnanıcı
ORC Kimlik No.	https://orcid.org/0000-0003-1173-9612
Eposta adresi	halukinanici@inanici-tekcan.av.tr

 

[1] Bu tebliğ Ankara Barosu tarafından 9-12 Ocak 2020 tarihinde düzenlenen Hukuk Kurultayı 2020’de; “Hak Öznesi Olarak Avukat” oturumunda sunulmak üzere hazırlanmıştı. Ancak oturumda yer alan avukat arkadaşlarımla, Kurultay çalışmalarından çekildiğimiz için sunulamadı, yayımlanamadı. İlk kez burada yayımlanmaktadır.

[2] Avukat, İstanbul Barosu.

[3] Ferdinand Payen, Baro, Sanat ve Vazife, s.41, Arkadaş Basımevi, İstanbul, 1935.

[4] Av.Faruk Erem  Meslek Kuralları, TBB Yayınları, s.4; Payen age., s.43; Ali Haydar Özkent, Avukatın Kitabı, s.185, Arkadaş Basımevi, 1940.

[5] Ahmet İnsel, “Fransız Devriminde Bireysel Hak ve Toplu Çıkar: “Le chapelier Kanunu,”, İktisat İdeolojisinin Eleştrisi, s.267, İletişim Yayınları, 1993.

[6] Özkent age., s.231.

[7] Haluk İnanıcı, “Avukatlık Mesleğinde Ahlak, Etik, Meslek Kuralları,” s.353, İstanbul Barosu Antalya Sempozyum Kitabı, İstanbul Barosu Yayınları, 1995.

[8] İnsel, age., s.269, Erem age., s.21.

[9] Erem, age., s.6; Payen, age., s.48.

[10] Haluk İnanıcı 1995, age., s.357.

[11] Tülin Bumin, Tartışılan Modernlik, Descartes ve Spinoza, s.43, Yapı Kredi Yayınları, 1996, İstanbul.

[12] Haluk İnanıcı, “Türkiye’de Avukatlık İdeolojisi” Toplum ve Bilim Dergisi Kış 2000-2001, sayı 87.

[13] Joseph Vogogne, Les Professions Liberales, s.5, Que sais-je, PUF, 1984, Paris.

[14] Lucien Karpik, Les Avocats; Entre L’etat, Le public et le marche XIII e-XX e siecle, s.121, Editions Gallimard, 1995, Paris.

[15] Karpik’e (1995) göre üç baro modeli ve üç avukat tipi vardır; geleneksel toplumlara tekabül eden eski baro; 18.yüzyıldan 20. yüzyılın ortasına kadar olan süreçte klasik baro ve liberal baro. Klasik baro, siyasi liberalizm üzerinde, liberal baro ise iktisadi liberalizm üzerinde yükselir.

[16] M. Horkheimer, Akıl Tutulması, s.77, çev. Koçak O., Metis Yayınları, İstanbul.

[17] Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu (AB) kuran temel anlaşmanın; Topluluğun Dayandığı Esaslar başlıklı bölümünün “Kişilerin, Hizmetlerin ve Sermayenin Serbest Dolaşımı” başlıklı 3. ayrımı m. 48-73.

[18] Fransada honoraire’ in (onurluk), salaire’ e (ücret)dönüşmesi, 1991 yılında Avukatlık Kanununda yapılan değişikliği ile olmuştur.

[19] Alain Touraine, Modernliğin Eleştirisi, çev. Tufan H., s.111, Yapı Kredi Yayınları, 1994,  İstanbul.

[20] Touraine, age., s.120.

[21] Polanyi Büyük Dönüşüm, çev. Bugra A., s.231, İletişim Yayınları,2000, İstanbul: “Emeği diğer yaşam faaliyetlerinden ayırıp piyasa kurallarına boyun eğmeye zorlamak, bütün organik varoluş biçimlerini yok etmek onların yerine yeni bir düzen, parçalara ayrılmış, bireyci bir düzen koymak anlamına geliyordu”; Touraine age., s.121, parçalanmayı daha üst düzeyde, modernliğin parçalanması olarak tanımlıyor.

[22] Jacques Ellul, The Technological Society’den aktaran; A. Giddens, “Modernliğin Sonuçları,” s.152, çev. Kuşdil E., Ayrıntı Yayınları, 1994.

[23] Andre Gorz, İktisadi Aklın Eleştirisi, çev. Ergüden I., s.154, Ayrıntı Yayınları, 1995, İstanbul; Haluk İnanıcı, “Teknoloji Toplumları ve Avukatlık Mesleği”,  http://www.halukinanici.com/liste/teknoloji-toplumlari-ve-avukatlik-meslegi/

[24]  Karpik age., yeni avukata “liberal avukat” demektedir.

[25] Jürgen  Habermas, İdeoloji’ Olarak Teknik ve Bilim, çev. Tüzel M., s.342,  Yapı Kredi Yayınları, 1997, İstanbul.

[26] Dünya Bilgi Toplumu Zirvesi, 2003, 2005;  AB Lizbon Stratejisi 2000, Lizbon.

[27] Jean-Claude Paye, Hukuk Devletinin Sonu,  s.256, İmge Kitabevi, 2009.

[28] Paye, age., s.264.

[29] Düşman Hukuku’nun Batı’daki tezahürleri açısından örnekler; Heinrich Hannover,  Egemenlerin Adaletine Savunmanın İsyanı, Civiyazıları, 2010.

[30] Yasemin Özdek, Uluslararası Politika ve İnsan Hakları, Öteki Yayınevi, 2000, s.163.

[31] Mithat Sancar, “Demokrasi, insan hakları, hukuk devleti”, Toplum ve Bilim, Kış 2000-2001, sayı 87

[32] Cemal Bali Akal, Varolma Direnci ve Özerklik, Dost Kitabevi Yayınları, 2004.

[33] Toplum dışı aşkın değerlerden kaynaklanan “mutlak hak” yerine, modern toplumlarda;  insanların binlerce yıllık mücadele tarihi içinde ağır bedel karşılığında öğrendiği değerleri koruma amacıyla sözleşmeyle kabul edilen ve meşruiyetini toplumdan alan yeni bir “mutlak hak” kategorisi ortaya çıkmıştır.

[34] M.Semih Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, Beta Yayınevi, 1994, s.54.

[35]Sept Judictions, Le Monde Diplomatique, Decembre 1998, s.13. www.monde.diplomatique.fr/1998/12a/11406.htm.

[36] Gemalmaz, age.

[37] M.Delmas-Marty, I Fouchard, E Fronza, L.Neyret, İnsanlığa Karşı Suç, İletişim Yayınları, 2012

[38] Alternatif Çözüm yolları arayışının altında aslında klasik yargı sisteminin çöküşü yatmaktadır. Green Paper (Yeşil Kitap)’ta bu çöküş, tıkanıklığa çözüm bulma olarak ortaya çıkmaktadır: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:52002DC0196&from=EN

[39] Haluk İnanıcı, “Türk savunma tarihine bir not: Savunmaya saldırıda üçüncü ve son aşama”, Birikim Dergisi, Eylül 2013, sayı 293.

[40] https://www.hrw.org/sites/default/files/report_pdf/turkey0419turk_web.pdf

[41] Uluslararası Hukuk Belgeleri: Uluslararası Avukatlar Birliği Morelia Şartı (Morelia) 21.Yüzyılda Avukatlık Mesleğine İlişkin Turin İlkeleri (Turin), Avukatların Rolüne İlişkin Havana Kuralları (Havana),  Avrupa Konseyi Avukatllık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı  (AK9TK) için bkz.:Avukatlık Kanunu, İlgili Kanun ve Yönetmelikler ile Belgeler, TBB Yayınları, 2005.

[42] http://bianet.org/bianet/insan-haklari/204674-tehlikedeki-avukatlar-gunu-turkiye-deki-avukatlara-ithaf-edildi. Bu yılki raporda da yargı baskısı altındaki şu avukatlar anlatıldı: Ahmet Mandacı, Akın Atalay, Bülent Utku, Mustafa Kemal Güngör, Aycan Çiçek, Aytaç Ünsal, Behiç Aşçı, Buket Yılmaz, Can Tombul, Engin Gökoğlu, Eren Keskin, Halil İbrahim Vargün, Naim Feyzullah Eminoğlu, Selçuk Kozağaçlı.  İnsan Hakları Derneği’nin (İHD) Avukatların Üzerindeki Yargı Baskısı raporuna göre, hak savunucusu avukatların 78 ayrı dava ve soruşturmaya maruz kaldığı bilgisine de raporda yer verildi.

[43] https://www.institutkurde.org/info/journee-internationale-de-l-avocat-en-danger-rassemblement-pour-les-avocats-1232551488; https://eldh.eu/wp-content/uploads/2018/11/Basic-Report-Turkey2019.pdf

[44] Michael E. Tigar, Kapitalizmin Yükselişi ve Hukuk, s.318, epos yayınevi, 2016.

[45]  2019 yılına damgasını vuran Adalet Nöbetleri’ni avukatların kendi varlığını savunması olarak nitelemek sanırım doğru olacaktır.

[46] https://www.asf.be/fr/about-asf/

[47] İnsan hakları aktivisti avukat olarak birkaç isim saymak gerekirse; Noyan Özkan, Eren Keskin, Ercan Kanar, Selçuk Kozağaçlı ve arkadaşları ilk elde akla gelen kıdemli isimler.